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Tudo Sobre Estabelecimento e Nome Empresarial | Direito Empresarial Simplificado

 1.        Introdução

 

            Estabelecimento Empresarial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos com a finalidade de exploração e desenvolvimento da atividade de empresa. Pela lei, nos termos do artigo 1.142 do código civil, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”

            Por bens corpóreos, temos os dotados de materialidade tátil, teríamos por exemplo: as mesas, cadeiras, tablets e eletrodomésticos de um bar.


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            Por bens incorpóreos, temos aqueles não dotados de materialidade tátil, teríamos por exemplo: o nome do bar, sua organização, seu ponto comercial, ou seja, bens que, ainda que não possamos tocar, possuem valor.

            Dentre os bens incorpóreos que estudaremos, é interessante citar o aviamento. O aviamento é o valor de organização do estabelecimento, como no caso de um restaurante que sabe como organizar suas mesas para facilitar o atendimento oferecido através do garçom, o que aumenta os lucros da atividade. Assim, o aviamento é passível de avaliação econômica e compreende os bens incorpóreos.

           

2.  Dos Negócios Jurídicos Com o Estabelecimento Empresarial

 

            O estabelecimento pode ser objeto de negócios jurídicos translativos e constitutivos:

 

“Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.”

 

            Serão translativos os negócios que implicam na transferência de propriedade do estabelecimento, como em caso de venda, doação, entre outros.

            Serão constitutivos os negócios que não implicarem na transferência de propriedade, como no caso do usufruto, do arrendamento, etc.

 

            Assim, no caso do bar que estamos utilizando como alvo de reflexão, pode-se vendê-lo, transferindo a sua propriedade, num negócio translativo, ou aplicar-lhe usufruto, num negócio constitutivo.

            Faz-se mister contemplar que o nome empresarial é inalienável, nos termos do artigo 1.164 do código civil. Assim, mesmo que se venda o estabelecimento, novo nome empresarial deverá ser contemplado.

 

2.1  A Eficácia do Negócio Jurídico com o Estabelecimento

            Ao alienar um estabelecimento, temos eficácia entre as partes, afinal, firmaram contrato de comum acordo. A partir do momento em que firmamos a venda, por exemplo, já é devido o valor nos moldes do contratado entre as partes.

            Da mesma maneira, a partir do momento em que contratamos a respeito de um usufruto, já há efeitos entre as partes e o usufrutuário poderá fazer o que bem entender, dentro dos parâmetros do negócio, com o estabelecimento.

            Entretanto, para que esse negócio possua eficácia erga omnes, ou seja, não só entre as partes, mas em relação a todos aqueles que não participam do negócio em questão, é necessário dar publicidade a este negócio.

            Vejamos o que nos diz o artigo 1.144 do código civil:

 

“Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.”

 

            A publicidade se dará, em primeiro lugar, através de uma averbação, um registro no RPEM à cargo das Juntas Comerciais, informando o negócio jurídico. Este negócio precisará, ainda, ser publicado através da imprensa oficial, no diário oficial.

            Temos exceção à vista no artigo 71 da lei complementar 123/06, que trata de micro e pequenas empresas:

 

“Art. 71.  Os empresários e as sociedades de que trata esta Lei Complementar, nos termos da legislação civil, ficam dispensados da publicação de qualquer ato societário.”

 

            Note, então, que as micro e pequenas empresas estarão desobrigadas da publicação através da imprensa oficial. O registro de averbação, porém, continua imprescindível.

 

2.2 Trespasse

            A maneira como a doutrina chama a alienação do estabelecimento é pela nomenclatura Trespasse, onde o trespassante aliena o estabelecimento e o trespassatário o adquire.

            A questão é que o estabelecimento é uma das principais garantias dos credores, ou seja, sempre quando a empresa está em dívida, os credores tem como segurança o fato de que em derradeira circunstância poderão ser pagos através do estabelecimento empresarial.

            É por isso que deve-se respeitar os parâmetros trazidos pelo artigo 1.145 do código civil:

 

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”

 

            Assim, para alienar o estabelecimento empresarial de maneira a que não restem bens suficientes para resguardo em forma de garantia, será necessária a aprovação unânime dos credores.

            Esta aprovação poderá ser expressa, quando os credores, uma vez devidamente notificados da intensão de alienação, dão sua anuência com o trespasse, ou tácita, quando pelo prazo de trinta dias não se manifestam.

            Caso o estabelecimento seja objeto de trespasse sem a aprovação dos credores (o que indica ausência de comunicação por parte do devedor, já que a aprovação pode se dar de forma tácita), estes poderão se utilizar de uma medida judicial chamada de Ação Revocatória por Ineficácia, ou Ação Revocatória Objetiva, baseada na lei de recuperação e falência, 11.101/05, artigo 129 inciso VI:

 

“Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

        I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

        II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

        III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

        IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

        V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

        VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

        VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

        Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.”

 

            O artigo 94, inciso III alínea “c” da lei 11.101/05 elenca os atos falimentares, ou seja, aqueles atos que quando praticados, permitem ao devedor que peça judicialmente a falência do devedor:

 

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

(...)

        III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

(...)

        c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

(...)”

 

            Assim, observando os artigos 1.145 do código civil e os artigos 94 e 129 da lei de recuperação de empresas e falência, podemos entender a gravidade do trespasse de estabelecimento empresarial sem a comunicação e aprovação dos credores quando não restam bens suficientes para a garantia de pagamento das dívidas oriundas do estabelecimento trespassado.

 

2.3 Efeitos do Trespasse

 

            O artigo 1146 nos traz quanto à responsabilidade pelos débitos anteriores:

 

“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.”

 

            Ou seja, quando o estabelecimento é objeto de trespasse, o trespassante também transfere as dividas relativas ao estabelecimento para o trespassatário, desde que estas dívidas estejam contabilizadas, constantes na escrituração registrada na Junta Comercial.

            As dívidas não contabilizadas continuam a ser de responsabilidade do trespassante.

            Ainda que contabilizadas, o trespassante continua sendo responsável solidário pelas dívidas durante o prazo de um ano das dívidas vencidas e um ano das dívidas a vencer, a partir da data de vencimento destas.

            O artigo 1.149 do código civil prevê quanto ao pagamento de boa fé:

 

“Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.”

 

            Podemos presumir que, uma vez realizado e publicado o trespasse, as dívidas das quais a empresa era credora estarão em mãos daquele que adquiriu o estabelecimento. Todavia, se de boa-fé, o devedor pagar ao antigo credor, este ficará exonerado da obrigação.

 

            O 1.147 do código civil nos traz quanto ao direito de concorrência:

 

“Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.”

 

            O artigo 1.147 prevê que o trespassatário não poderá fazer concorrência ao trespassante no prazo de cinco anos contados da data do trespasse.

            A exceção se dá pelo caso de o trespassatário ter expressamente autorizado o trespassante a fazer concorrência em tempo menor do que os previstos ou a qualquer tempo.

            A cláusula, seja expressa ou tácita, não poderá ser abusiva. Assim, um comerciante que tem um bar na cidade de São Paulo não poderá desenvolver a atividade na mesma cidade, mas nada impede que ele o faça no Rio de Janeiro, tendo em vista que o pública será logicamente inteiramente diferente. Todavia, caso se trate, por exemplo, de uma atividade de fornecimento de produtos para todo o território nacional, a cláusula se expande por todo o território.

            Quanto à sub-rogação nos contratos, o artigo 1148 nos traz:

 

“Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.”

 

            Assim, em caso de contratos que não tenham caráter pessoal, haverá a sub-rogação automática. No caso do bar, supondo-se que ele tenha contrato com uma fornecedora de papel higiênico para os banheiros, este contrato continua válido e sub-roga-se junto à transferência.

            Já no caso de um contrato com um artista, por exemplo, por se tratar de um contrato de caráter personalista, não haverá a sub-rogação automática. O mesmo se digna quanto a contrato com advogado.

 

3.  Do Nome Empresarial

 

            Nome empresarial é o nome que identifica, o empresário individual, a sociedade empresária ou a eireli no desenvolvimento de suas atividades de empresa.

            O nome empresarial será regido por dois princípios, o princípio da novidade e o princípio da veracidade, como prevê o artigo 34 da lei 8934/94:

 

“Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.”

 

            Bem como pelo artigo 61 do decreto 1800/96:

 

“Art. 61. A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome.

§ 1º A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo.

§ 2º A proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC.

§ 3º Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perderá a proteção do seu nome empresarial.

Art. 62. O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade.

§ 1º Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil.

§ 2º Não poderá haver colidência por identidade ou semelhança do nome empresarial com outro já protegido.

§ 3º O Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, através de instruções normativas, disciplinará a composição do nome empresarial e estabelecera critérios para verificação da existência de identidade ou semelhança entre nomes empresariais.”

 

            Pelo princípio da novidade, entendemos que o nome empresarial deve ser novo, ainda não utilizado.

            A proteção do nome empresarial pode ser vislumbrada no artigo 33 da lei 8934/94:

 

“Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.”

 

            Esta proteção se limita ao âmbito do órgão de proteção, ou seja, ao estado da Junta Comercial em que foi registrado, conforme o artigo 1.166 do código civil:

 

“Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.”

 

            Para ter proteção do nome empresarial em todo o país, será necessário registrá-lo nas Juntas Comerciais de todas as unidades federativas.

            No mais:

 

“Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.”

 

            Pelo princípio da veracidade entendemos que o nome deverá indicar características reais da empresa.

            Não poderá, ainda, confundir diferentes atividades, assim rezam os artigos 1.163 e 1.165 do código civil:

 

“Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.”

 

            Da mesma maneira, o objeto que compõe o nome empresarial deve respeitar o ramo de atividade efetivamente exercido pela empresa.

 

3.1  Espécies de Nome Empresarial

 

            O nome empresarial das sociedades no Brasil poderá ser formado por firma ou denominação. Prevê as duas possibilidade o artigo 1.155 do código civil, que nos traz queConsidera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.”

            A firma, ou razão social, é a espécie de nome que é formada utilizando-se do nome civil de um ou mais sócios, por exemplo. “Orestes e Josefina Sorveteria ltda.”, ou “Orestes & Cia. Sorveteria ltda.”.

            Nas firmas, o ramo de atuação é facultativo. Então o nome empresarial de espécie firma poderá se constituir como “Orestes e Josefina ltda.”. Note que nos traz o artigo 1.156 do código civil:O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.”

            Em nome do princípio da veracidade, o nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar da sociedade deverá ser retirado da firma social, nos termos do artigo 1.165 do código civil.

            No caso das limitadas, é de importância ainda maior atentar para a formulação da firma social, adicionando-se a expressão “limitada” ou “ltda” ao final do nome, tendo em vista a norma cogente do §3º do artigo 1.158, donde temos que “A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.”

            Já a denominação é o nome empresarial formado utilizando-se o elemento fantasia, um elemento distintivo, nome ficcional escolhido ao bel-prazer dos sócios, como por exemplo “Icestorm Sorveteria ltda.”.

            Na denominação não consta o nome civil de nenhum dos sócios, mas apenas um nome fictício, escolhido para representar aquela atividade, fazendo-se obrigatório que conste o objeto, ou seja, o ramo de atuação, ao contrário da firma. Leia-se o artigo 1.160 do código civil: A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.”

            Havia uma exceção prevista pelo artigo 72 da lei complementar 123/06:

 

“Art. 72.  As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.”

 

            Quanto à necessidade de utilização de “me” e “epp” no nome empresarial, a lei complementar 155/16 revogou, para a partir de janeiro de 2018, o artigo 72 da lc 123/06, que previa a obrigatoriedade de inserção.

            Muito embora o artigo 72 tenha sido revogado num todo, entendo, para fins de prova, permanecer a possibilidade de registro de nome empresarial de micro e pequena empresa em forma de denominação sem que conste a atividade objeto, tendo em vista que mesmo com a revogação do artigo 72 da lei 123/06, resta ainda o inciso III do artigo 35 da lei 8.934/94 ainda resta como previsão legal da facultatividade: os atos constitutivos de empresas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa”. Entendo, em análise livre, o contrário, mas tendo por certo que Juntas Comerciais expressaram o entendimento acima, demonstra-se prudente, em prova, adotá-lo.

            Ainda, importante atentar ao parágrafo único do artigo 1.160 do código civil: Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.”

            Assim, temos:

 

Espécie

Firma

Denominação

Sociedade em nome coletivo

Obrigatório

Proibido

Sociedade em comandita simples

Obrigatório

Proibido

Sociedade

limitada

Permitido

Permitido

Sociedade em comandita por ações

Permitido

Permitido

Sociedade

anônima

Proibido

Obrigatório

 

            Quanto ao empresário individual, a eireli e as cooperativas:

 

Espécie

Firma

Denominação

Empresário Individual

Obrigatório

Proibido

Eireli

Permitido

Permitido

Cooperativa

Proibido

Obrigatório

 

            Lembremo-nos que nos traz o código civil, em seu artigo 1.164, que o nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Assim, mesmo que vendidos todos os estabelecimentos da empresa, o nome empresarial não acompanha a venda. Note que nos traz o parágrafo único do mesmo artigo que O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.”


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Advogados Autores:

Leandro Lima OAB 425324/SP

Marcel Sanches OAB 404158/SP





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